SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO E APPALTO DI SERVIZI: A QUALI RISCHI VA INCONTRO IL COMMITTENTE CHE SOTTOVALUTA LA DIFFERENZA TRA QUESTI ISTITUTI NELL’ESTERNALIZZAZIONE DEI PROCESSI PRODUTTIVI?

La somministrazione di lavoro e l’appalto di servizi sono istituti giuridici entrambi usati per l’esternalizzazione di attività, ma con caratteristiche e finalità diverse.

Nel dettaglio, la somministrazione di lavoro è stata introdotta in Italia con la Legge Biagi (D.lgs. 276/2003) ed è stata oggetto negli anni di numerose modifiche, tra le quali, spicca il cd. Jobs Act (D.lgs. 81/2015).

Rappresenta una delle forme contrattuali più flessibili, mira infatti a conciliare l’esigenza di flessibilità delle imprese con la necessità di tutelare i diritti dei lavoratori.

In particolare, consiste in un rapporto di tipo trilaterale, in quanto coinvolge tre soggetti: il lavoratore, l’agenzia per il lavoro (somministratore) e l’impresa utilizzatrice. Ha ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine. In altre parole, l’oggetto del contratto è lo scambio di prestazioni tra i due soggetti coinvolti, trattandosi infatti, di un contratto a prestazioni sinallagmatiche o corrispettive.

Per quanto dal punto di vista delle imprese, la somministrazione consenta una gestione flessibile del personale, utile per far fronte a sostituzioni temporanee e/o ad esigenze specifiche, tuttavia, dal punto di vista del lavoratore, emergono criticità con riferimento all’inevitabile instabilità contrattuale, al minore senso di appartenenza all’impresa utilizzatrice e al rischio di esclusione da percorsi di crescita professionale.

Dall’altro lato invece, l’appalto di servizi è un contratto mediante il quale una parte (appaltatore), assume, con organizzazione di mezzi e con gestione a proprio rischio, l’obbligazione per l’altra parte (appaltante o committente), di compiere un’opera o di prestare un servizio, verso un corrispettivo.

Se quindi nel contratto di appalto, l’oggetto della prestazione è un facere, nella somministrazione, l’unica obbligazione è un dare ovvero un fornire manodopera, mutuando la terminologia dalla Legge 196/1997.

Il committente che non conosce e/o sottovaluta la differenza tra somministrazione di lavoro e appalto di servizi può incorrere in gravi conseguenze giuridiche, economiche e operative.

Il primo rischio cui incorre è quello di interposizione illecita di manodopera, che consiste in qualunque comportamento negoziale posto in essere da due datori di lavoro che coincida di fatto con una somministrazione di manodopera da parte di un soggetto non autorizzato (artt. 18 e 84 D.lgs. 276/2003).

In pratica, dietro un apparente contratto di appalto si cela un’attività di fornitura di personale non autorizzata, simile a quella di un’agenzia interinale, ma senza le necessarie autorizzazioni previste dalla legge.

Il rischio di interposizione illecita si configura quando:

• L’appaltatore non organizza mezzi e persone, ma si limita a fornire lavoratori al committente;
• Il committente gestisce direttamente i lavoratori (decide turni, modalità operative, ferie, etc.);
• Manca un vero rischio d’impresa in capo all’appaltatore;
• Il contratto è solo formalmente un appalto, ma sostanzialmente è una somministrazione.

Il decreto legge n. 19 del 2024, entrato in vigore il 2 marzo, segna un punto di svolta nella lotta contro l’interposizione illecita di manodopera.

Questa nuova normativa introduce misure più severe per i datori di lavoro colpevoli, delineando un quadro normativo più stringente per contrastare fenomeni di sfruttamento nel mondo del lavoro.

La nuova legislazione reintroduce il reato di somministrazione illecita di manodopera, prevedendo sanzioni severe come l’arresto fino a un mese o un’ammenda di 60 euro per ogni lavoratore e per ogni giorno di lavoro, estese sia all’utilizzatore che allo pseudo appaltatore.

Oltre a ciò, il committente va incontro ad un ulteriore rischio altresì significativo: la riqualificazione del rapporto.

Se viene accertato che, nonostante l’apparente appalto, il committente esercitava il potere direttivo, disciplinare e organizzativo sui lavoratori dell’appaltatore, questi ultimi possono essere considerati suoi dipendenti a tutti gli effetti.

In tal caso, il committente potrebbe essere condannato a:

• assumere i lavoratori coinvolti (con contratto a tempo indeterminato);

• corrispondere le retribuzioni arretrate, inclusi TFR, contributi previdenziali e differenze retributive;
• regolarizzare la posizione contributiva con l’INPS e gli altri enti preposti.

Spesso i lavoratori interessati da un appalto di servizi qualificabile come illecito agiscono in giudizio per far valere i loro diritti in qualità di dipendenti del committente.

Un esempio emblematico è l’Ordinanza della Cassazione, sezione lavoro, 6 aprile 2021, n. 9231. Nel dettaglio, una lavoratrice impiegata tramite cooperativa svolgeva servizi di pulizia e manutenzione presso un hotel, utilizzando spazi e strumenti del committente.

La Corte d’appello di Lecce accertò che l’appaltatore “non esercitava alcuna reale organizzazione autonoma”: il potere direttivo e disciplinare era in capo al committente.

È stata quindi configurata una interposizione illecita di manodopera, con conseguente riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato nei confronti dell’utilizzatore.

Infine, non vanno sottovalutati i danni reputazionali. L’emergere di una situazione di somministrazione irregolare o appalto illecito può compromettere l’immagine dell’azienda, specialmente se opera in settori ad alta visibilità o con enti pubblici.

In alcuni casi, può anche comportare l’esclusione da gare d’appalto pubbliche o la perdita di certificazioni di qualità (es. ISO, SA8000), compromettendo la competitività aziendale.

In considerazione di questi rischi, è fondamentale che il committente adotti un approccio prudente e proattivo nella gestione dei rapporti contrattuali con i fornitori di servizi.

Un primo elemento fondamentale è verificare che l’appaltatore sia realmente organizzato come impresa autonoma, dotato di propri mezzi, risorse e personale. Il fornitore deve essere in grado di svolgere il servizio in maniera indipendente, senza dipendere da direttive operative o logistiche impartite dal committente.

Questo significa che l’appaltatore deve assumere il rischio d’impresa, organizzare i turni, gestire le presenze e supervisionare direttamente i propri lavoratori.

Dal punto di vista contrattuale, è importante redigere un documento chiaro e dettagliato, che specifichi con precisione l’oggetto dell’appalto, le attività previste, i tempi e le modalità di esecuzione.

Il contratto deve inoltre contenere clausole che garantiscano il rispetto delle normative sul lavoro, come l’obbligo di applicare un contratto collettivo di settore, la regolarità contributiva e l’adozione delle misure di sicurezza previste dal D.lgs. 81/2008.

Infine, è buona prassi effettuare verifiche periodiche sullo stato dell’appaltatore, richiedendo documentazione come il DURC aggiornato, copia delle buste paga, certificazioni e autocertificazioni relative alla regolarità del rapporto di lavoro.

Pertanto, investire nella corretta qualificazione giuridica dei rapporti di esternalizzazione non rappresenta soltanto un dovere etico, ma anche un investimento a livello di integrità legale e reputazionale dell’impresa.

Dott.ssa Sara Guarducci