Introduzione.

Quando una coppia affronta una separazione o un divorzio, la definizione degli assetti economici e patrimoniali rappresenta spesso uno degli aspetti più delicati dell’intera vicenda familiare.

In questo ambito, gli accordi aventi ad oggetto un trasferimento immobiliare rappresentano uno strumento centrale per definire in modo stabile ed equilibrato i rapporti economici tra le parti.

L’interesse per tali operazioni è ulteriormente accresciuto dal particolare regime fiscale agevolato previsto dall’ordinamento.

E’ tuttavia fondamentale conoscere caratteristiche e criticità, civilistiche e fiscali, sottese a tali trasferimenti.

Inquadramento generale e precisazioni preliminari.

Gli accordi sopra descritti valorizzano l’autonomia negoziale delle parti in fase di separazione e divorzio in chiave compensativa, solutoria e satisfattiva (nel rispetto delle norme imperative e nei limiti di ordine pubblico posti dall’ordinamento), con la possibilità di godere di una convenienza economica dovuta ad una disciplina fiscale agevolata.

La qualificazione giuridica dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio è stata a lungo oggetto di dibattito. Trattasi di atti aventi una causa autonoma, riconducibile, appunto, alla funzione di regolamentazione della crisi familiare.

Non si tratta, dunque, di atti meramente gratuiti, né di vendite in senso stretto, ma di attribuzioni patrimoniali caratterizzate da una causa “familiare”, in cui si intrecciano la componente solidaristica e quella solutoria.

In ogni caso, occorre tenere ben distinti i trasferimenti della proprietà immobiliare dall’assegnazione della casa familiare: quest’ultima, infatti, persegue esclusivamente finalità di tutela della prole, ha natura personale e non comporta effetti traslativi, incidendo esclusivamente e temporaneamente sul diritto di godimento dell’immobile.

Tipologie e caratteristiche delle operazioni immobiliari in sede di separazione e divorzio.

Le operazioni immobiliari in sede di crisi coniugale possono assumere configurazioni diverse, sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo funzionale ed oggettivo.

Sotto il primo aspetto, si distinguono:

• trasferimenti a favore dell’altro coniuge;
• trasferimenti a favore dei figli, con i limiti di cui alla Circ. AE 21 giugno 2012, nonché, in caso di figli minori, previa apposita autorizzazione del Giudice Tutelare;

Sotto il profilo oggettivo, le operazioni possono avere ad oggetto:

• il trasferimento della proprietà esclusiva di uno o più immobili o di una quota di essa;
• il trasferimento o la costituzione di diritti reali immobiliari (es. usufrutto, uso, abitazione).

Le parti possono scegliere di effettuare tali trasferimenti in via diretta, con effetti traslativi immediati, oppure di obbligarsi a effettuare il trasferimento in un secondo momento, come approfondito al paragrafo che segue.

Sotto il profilo funzionale, tali attribuzioni possono avere natura satisfattiva o compensativa, volta a riequilibrare posizioni economiche e/o funzione solutoria, quando costituiscono modalità di adempimento (totale o parziale) dell’obbligo di mantenimento o dell’assegno divorzile.

Le operazioni sopra descritte possono infatti essere concordate dai coniugi anche a titolo di liquidazione in un’unica soluzione dei diritti di contenuto economico del coniuge o ex coniuge (assegno di mantenimento o divorzile) e del figlio (assegno di mantenimento).

Con la precisazione, tuttavia, che solo al trasferimento immobiliare effettuato quale pagamento “una tantum” dell’assegno divorzile potrà essere riconosciuta efficacia tombale, non anche in caso di separazione o in caso di mantenimento del figlio.

Modalità di realizzazione del trasferimento.

Come anticipato, le parti possono procedere al trasferimento immobiliare (o alla costituzione di diritti reali) in via immediata e diretta (con effetti reali), oppure limitarsi a pattuire l’impegno a effettuarlo in un secondo momento (con effetti obbligatori).

L’accordo di trasferimento patrimoniale può essere inserito tra le condizioni di separazione o divorzio nei ricorsi congiunti, oppure negli accordi conclusi dai coniugi in seguito a procedimento di negoziazione assistita.

Tuttavia, se le parti decidono di procedere con il trasferimento immediato, con effetti reali, allora lo stesso dovrà essere inserito necessariamente in un ricorso congiunto al Giudice, essendo esclusa tale possibilità in sede di negoziazione assistita (art. 6, III comma, D.L. n. 132/2014 conv. in L n. 162/2014).

Il trasferimento diretto.

Se in passato si riteneva che il verbale di omologa, recipiente l’accordo di trasferimento delle parti, avesse natura esclusivamente obbligatoria, rendendo quindi necessario il ricorso all’atto notarile, oggi[1] è generalmente ammessa in via immediata e diretta la trascrivibilità del provvedimento che omologa o prende atto degli accordi delle parti contenenti l’accordo traslativo diretto, purché esso presenti una chiara manifestazione della volontà dispositiva e i requisiti richiesti per l’identificazione del bene e delle parti[2]. Difatti, affinché l’atto possa ritenersi valido ed ai fini della sua trascrivibilità e conseguente opponibilità ai terzi, occorre l’attestazione del cancelliere, quale pubblico ufficiale, che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui alla L. n. 52 del 1985 art 29 comma 1 bis[3].

Pertanto, l’atto che contiene il trasferimento immobiliare deve contenere, a pena di nullità, tutte le indicazioni richieste dalla sopra citata norma, nonché le previsioni di cui ai protocolli operativi in materia dei singoli Tribunali (ove adottati).

Ricorrendo i requisiti summenzionati, l’atto è potenzialmente valido ed efficace, anche senza un ulteriore atto notarile. Resta tuttavia frequente, nella prassi, il ricorso al notaio, soprattutto nei casi più complessi o quando si rendano necessarie verifiche tecniche (es. conformità urbanistica e catastale, continuità delle trascrizioni, presenza di gravami).

L’impegno al successivo trasferimento.

Le parti possono concordare, sia in sede di ricorso congiunto al Giudice, sia in caso di accordo raggiunto a seguito di procedura di negoziazione assistita, l’impegno ad un successivo atto di trasferimento, con efficacia obbligatoria, come in un contratto preliminare.

Questa scelta può rispondere all’esigenza di una o di entrambe le parti di posticipare il contratto definitivo o di rogitare di fronte ad un notaio nei casi più complessi o quando sono necessarie verifiche tecniche, avvalendosi, per il contratto definitivo, dei benefici fiscali previsti per i trasferimenti in sede di separazione o divorzio.

Il contratto definitivo godrà delle agevolazioni riservate agli atti “finalizzati allo scioglimento della comunione tra coniugi conseguente alla separazione”, ove sia chiaramente individuato il collegamento funzionale con il contratto preliminare di cui all’impegno assunto dalle parti in sede di separazione e divorzio ed il bene compromesso sia chiaramente individuato.

Il regime fiscale dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione e di divorzio.

Il profilo fiscale rappresenta uno degli aspetti di maggiore interesse pratico.

L’art. 19 della legge n. 74/1987 prevede un regime di favore per gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi ai procedimenti di separazione e divorzio.

Tale disposizione è stata oggetto di un’interpretazione estensiva da parte della giurisprudenza, che ne ha ampliato l’ambito applicativo fino a ricomprendere tutti gli atti che risultino funzionalmente collegati alla definizione della crisi coniugale[4].

In forza del citato regime, i trasferimenti immobiliari effettuati in tale contesto beneficiano, in linea generale, dell’esenzione da:

• imposta di registro;
• imposta ipotecaria e catastale;
• imposta di bollo;

nonché, a norma dell’art. 19 L. n. 74/1987, “da ogni altra tassa” connessa all’atto[5].

Il beneficio si applica anche agli atti esecutivi degli accordi, purché sussista un collegamento diretto con il procedimento di separazione o divorzio.

A questo proposito è importante evidenziare che i coniugi possono anche effettuare attribuzioni patrimoniali vicendevoli senza includerle negli accordi di separazione o di divorzio, ma in questo caso non sono applicabili le esenzioni di cui alla disciplina fiscale di vantaggio.

Occorre altresì precisare che la disciplina fiscale agevolata si applica solo ai casi di trasferimenti in favore del coniuge, dell’ex coniuge o dei figli (per questi nei limiti di cui alla Circ. AE 21 giugno 2012), non anche in favore del convivente di fatto o ex convivente di fatto.

Affinché l’esenzione operi, è necessario che il trasferimento:

• sia inserito nell’accordo omologato o nel provvedimento giudiziale, oppure ne costituisca diretta attuazione;
• sia funzionalmente collegato alla regolazione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi.

Tra le questioni più delicate rientrano:

• i trasferimenti a favore dei figli, generalmente inclusi nel regime agevolato se coerente, funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi familiare;
• gli accordi successivi, per i quali è necessario verificare caso per caso il collegamento con il procedimento originario.

Profili ulteriori di attenzione e criticità.

Nonostante il regime di favore, permangono alcuni profili meritevoli di attenzione.

In particolare:

• può porsi il tema della plusvalenza immobiliare, soprattutto in caso di trasferimenti che presentino una componente onerosa;
• occorre valutare il coordinamento con le agevolazioni “prima casa”.

L’Amministrazione finanziaria tende inoltre a verificare con attenzione l’effettivo collegamento tra l’atto e la crisi coniugale, potendo contestare l’applicazione del regime agevolato in presenza di operazioni meramente strumentali.

A ciò si aggiungono alcuni ulteriori profili di criticità operativa, da tenersi in debita considerazione:

– un tema potrebbe essere quello dell’esecuzione in forma specifica dell’impegno al successivo trasferimento che rimanesse inadempiuto da parte del coniuge;

– il rischio della revocabilità dell’accordo in caso di fallimento o sottoposizione a liquidazione giudiziale del coniuge disponente su richiesta dei suoi terzi creditori; – il rischio della revocabilità dell’accordo in caso di promozione di un’azione revocatoria ordinaria da parte dei creditori dei coniugi, ai sensi dell’art. 2901 c.c..

Si tratta di aspetti che richiedono un’attenta analisi preventiva delle parti.

Spunti di riflessione, cautele da adottare e conclusioni.

La corretta strutturazione di un trasferimento immobiliare nell’ambito della crisi coniugale richiede quindi l’adozione di cautele imprescindibili:

• analizzare approfonditamente la posizione patrimoniale e debitoria di entrambi i coniugi in ordine ai rischi sopra evidenziati;
• redigere clausole di trasferimento chiare e complete, con puntuale identificazione degli immobili;
• esplicitare il collegamento tra trasferimento e regolazione dei rapporti economici;
• valutare l’opportunità dell’intervento notarile nei casi più complessi;
• coordinare l’attività tra legale e consulente fiscale, al fine di prevenire contestazioni.

Una corretta pianificazione ed un’attenta impostazione dell’accordo consentono non solo di evitare problematiche applicative, ma anche di sfruttare pienamente i benefici fiscali previsti dall’ordinamento.

Il trasferimento immobiliare in sede di separazione e divorzio rappresenta uno strumento di grande utilità per la definizione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, nel rispetto delle esigenze di tutela dei terzi e dell’interesse pubblico.

Resta tuttavia essenziale un approccio tecnico rigoroso, che tenga conto delle implicazioni formali, sostanziali e fiscali dell’operazione, al fine di garantire la stabilità degli effetti e prevenire possibili contenziosi.

Avv. Carolina Nieri

[1] Cass. SS. UU., 29 Luglio 2021, n. 21761 «Sono valide le clausole dell’accordo di divorzio a domanda congiunta, o di separazione consensuale, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, o di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi, o dei figli, al fine di assicurarne il mantenimento il suddetto accordo di divorzio o di separazione, in quanto inserito nel verbale d’udienza redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato, assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell’ art 2699 c c e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce dopo la sentenza di divorzio resa ai sensi della L n 898 del 1970 art. 4 comma 16 che, in relazione alle pattuizioni aventi ad oggetto le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, ha valore di pronuncia dichiarativa, ovvero dopo l’omologazione che lo rende efficace, valido titolo per la trascrizione a norma dell’ art 2657 c c la validità dei trasferimenti immobiliari presuppone l’attestazione, da parte del cancelliere, che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui alla L n 52 del 1985 art 29 comma 1 bis non produce nullità del trasferimento il mancato compimento, da parte dell’ausiliario, dell’ulteriore verifica circa l’intestatario catastale dei beni trasferiti e la sua conformità con le risultanze dei registri immobiliari».

[2] art. 29, comma 1 bis, L. 27 febbraio 1985, n. 52 introdotto dall’ art. 19, comma 14, D.L. n. 78 del 2010: “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.”.

[3] I vari uffici giudiziari, nella prassi, hanno adottato protocolli recanti le indicazioni delle dichiarazioni e dei documenti necessari.

[4] Circolare Agenzia Entrate n. 27/E, 21 Giugno 2012, “Come precisato dalla Corte Costituzionale con sentenza 11 giugno 2003, n. 202, l’esigenza di agevolaqre l’accesso alla tutela giurisdizionale, che giustifica il beneficio fiscale con riferimento agli atti del giudizio divorzile, è altresì presente nel giudizio di separazione, in quanto finalizzato ad agevolare e promuovere, in breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni che gravano sul coniuge non affidatario della prole. Dal punto di vista oggettivo, le agevolazioni di cui al citato art. 19 si riferiscono a tutti gli atti, documenti e provvedimenti che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare i rapporti giuridici ed economici ‘relativi’ al procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili dello stesso.

L’esenzione recata dal citato articolo 19 della legge n. 74 del 1987 deve ritenersi applicabile ad accordi di natura patrimoniale non soltanto direttamente riferibili ai coniugi (quali gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge – cfr. Cass. 17 febbraio 2001, n. 2347) ma anche ad accordi aventi ad oggetto disposizioni negoziali in favore dei figli.”.

[5] Come chiarito dalla Circolare AE, 21 febbraio 2014, n, 2/E, tali agevolazioni fiscali permangono e sopravvivono alla generale soppressione delle agevolazioni in tema di importa di registro (art. 10 D. Lgs. n. 23/2011), in quanto funzionali agli istituti di separazione e divorzio ed alla regolamentazione non contenziosa della crisi coniugale.