DALL’AVVIO DELLE TRATTATIVE AL CONTRATTO DEFINITIVO: 10 PILLOLE INDISPENSABILI SUGLI ISTITUTI GIURIDICI CHE L’IMPRENDITORE DEVE CONOSCERE E SAPER MANEGGIARE CON CURA (V PARTE)

La Due Diligence legale: conoscere prima di decidere

Nel percorso che conduce dall’avvio delle trattative alla sottoscrizione del contratto definitivo, la Due Diligence rappresenta uno snodo essenziale.

È il momento in cui l’acquirente passa dalle dichiarazioni alle verifiche, trasformando le informazioni ricevute in consapevolezza giuridica e, soprattutto, in valutazioni di rischio.

Per l’imprenditore, comprendere il senso e le implicazioni della Due Diligence – e in particolare di quella legale – significa muoversi con maggiore controllo in una fase delicata della negoziazione.

Che cos’è (davvero) la Due Diligence

La Due Diligence (in italiano “dovuta diligenza”) è un’attività strutturata di indagine e verifica svolta su un’azienda o su specifici asset prima della conclusione di un’operazione, quali, a titolo esemplificativo, acquisizioni, conferimenti o investimenti.

Il suo obiettivo è quello di individuare i rischi, le passività potenziali e le eventuali criticità dell’operazione, consentendo alle parti coinvolte di assumere decisioni consapevoli e di tutelare il proprio investimento.

Un equivoco frequente è considerarla una sorta di “certificazione” dello stato dell’azienda o dell’asset oggetto di trasferimento.

In realtà, la Due Diligence non elimina il rischio, ma lo mappa e lo qualifica.

Non fornisce certezze assolute, ma consente di comprendere quali rischi si stanno assumendo e a quali condizioni.

Sul punto, la giurisprudenza ha più volte ribadito come, nella fase delle trattative, le parti siano tenute a comportarsi secondo buona fede, fornendo informazioni complete e corrette. In particolare, la Corte di Cassazione ha chiarito che la violazione di tali obblighi può integrare responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., qualora una parte ometta informazioni rilevanti o fornisca dati inesatti idonei ad incidere sulla decisione dell’altra (cfr. C. Cass. n. 24795/2008).

La Due Diligence legale: oggetto e perimetro

In questo contesto, la Due Diligence legale si concentra su tutti gli aspetti giuridici rilevanti per l’operazione.

L’ambito dell’analisi può essere molto ampio, ma viene in concreto calibrato in funzione della tipologia di operazione e della rilevanza degli asset coinvolti.

Tra le principali aree di attenzione si segnalano:

• la struttura societaria e la governance (statuto, patti parasociali, poteri degli amministratori);
• la contrattualistica con clienti e fornitori, con particolare riguardo alle clausole di change of control;
• il contenzioso in essere e le potenziali passività latenti;
• i rapporti di lavoro e i profili di compliance;
• le autorizzazioni amministrative e regolatorie;
• gli asset strategici, quali proprietà intellettuale e immobili.

Elemento centrale dell’attività è il principio di materialità: non tutte le criticità hanno lo stesso peso, né lo stesso impatto sull’operazione.

La Due Diligence serve anche – e soprattutto – a distinguere ciò che è realmente rilevante da ciò che non lo è.

Come si svolge operativamente

Dal punto di vista operativo, la Due Diligence si sviluppa attraverso un processo ormai standardizzato.

La documentazione viene messa a disposizione in una data room (sempre più frequentemente virtuale), all’interno della quale i consulenti dell’acquirente effettuano le proprie verifiche.

A questa fase segue un’interlocuzione strutturata con la controparte, mediante richieste di chiarimento (c.d. Q&A), che consente di affinare progressivamente il quadro informativo.

Si tratta di un’attività che richiede coordinamento con le altre verifiche (fiscali e contabili) e che si svolge spesso in tempi ristretti, soprattutto nelle operazioni competitive.

Il risultato: il Due Diligence Report

L’esito dell’attività confluisce in un report che rappresenta uno strumento centrale nella fase decisionale.

Tale documento contiene, di regola:

• una sintesi esecutiva;
• l’individuazione delle criticità emerse;
• una classificazione dei rischi in base alla loro rilevanza.

Non si tratta di un documento meramente descrittivo, ma di un vero e proprio strumento di lavoro per la negoziazione.

È infatti sulla base delle risultanze della Due Diligence che l’acquirente definisce la propria strategia contrattuale.

L’impatto sulla negoziazione

Le evidenze emerse nel corso della Due Diligence incidono direttamente sul contenuto del contratto definitivo.

In particolare, esse possono influenzare:

• la determinazione del prezzo;
• l’introduzione di condizioni sospensive;
• la previsione di indennizzi specifici;
• l’ampiezza e il contenuto delle dichiarazioni e garanzie.

In altri termini, ciò che emerge in sede di Due Diligence si traduce – o dovrebbe tradursi – in clausole contrattuali di allocazione del rischio.

In questo senso, la giurisprudenza ha progressivamente valorizzato il ruolo delle dichiarazioni e garanzie quale strumento di allocazione convenzionale del rischio, ritenendo che esse possano operare anche in relazione a circostanze conosciute o conoscibili, ove le parti abbiano inteso disciplinarne espressamente le conseguenze (cfr. C. Cass. n. 10490/2006).

Limiti e profili critici

È importante evidenziare come la Due Diligence presenti limiti fisiologici.

Essa si basa, infatti, su documentazione fornita dalla controparte, che può risultare incompleta o non perfettamente rappresentativa della realtà.

Inoltre, è inevitabilmente condizionata da vincoli temporali e non sempre consente di intercettare passività non immediatamente evidenti.

Per tale ragione, la Due Diligence non sostituisce gli strumenti contrattuali di tutela, ma li integra.

Attribuirle un valore “assolutorio” rappresenta uno degli errori più frequenti nella prassi.

In tale prospettiva, la giurisprudenza ha evidenziato come l’attività di verifica non esoneri la parte dall’onere di tutelarsi adeguatamente in sede contrattuale. È stato infatti affermato che la conoscenza (o conoscibilità) di una determinata situazione non esclude di per sé la possibilità di invocare le tutele contrattuali, qualora il rischio non sia stato espressamente allocato tra le parti (cfr. C. Cass. n. 16963/2014).

Il punto di vista del venditore

Per il venditore, la Due Diligence non rappresenta un momento meramente passivo.

Prepararsi adeguatamente significa:

• organizzare in modo ordinato e completo la documentazione;
• individuare e, ove possibile, anticipare le criticità;
• gestire in modo consapevole il flusso informativo verso la controparte.

Una gestione non accurata della Due Diligence può incidere negativamente sulla posizione negoziale, influenzando prezzo e condizioni dell’operazione.

Il punto di vista dell’acquirente

Dal lato dell’acquirente, è essenziale evitare un approccio meramente delegato ai consulenti.

Occorre, infatti:

• definire con precisione il perimetro dell’indagine;
• adottare un approccio selettivo, concentrato sui profili di maggiore rilevanza;
• comprendere le implicazioni concrete delle criticità emerse.

La Due Diligence, infatti, non si esaurisce nella raccolta delle informazioni, ma richiede una capacità di lettura e di sintesi funzionale alla decisione.

Conclusioni

La Due Diligence legale non rappresenta un mero passaggio formale nel percorso che conduce al closing, ma uno strumento fondamentale di conoscenza e di negoziazione.

È in questa fase che si costruiscono, spesso in modo silenzioso ma decisivo, gli equilibri del contratto definitivo e, non di rado, l’esito economico dell’operazione.

Comprendere il suo funzionamento e i suoi limiti consente all’imprenditore di affrontare con maggiore consapevolezza una fase cruciale della trattativa, evitando di sottovalutarne le implicazioni o, al contrario, di attribuirle un valore che non può avere.

Nella prossima pillola verrà esaminato il tema delle dichiarazioni e garanzie, quale principale strumento di allocazione del rischio tra le parti.

Avv. Maurizio Pugi