DALL’AVVIO DELLE TRATTATIVE AL CONTRATTO DEFINITIVO: 10 PILLOLE INDISPENSABILI SUGLI ISTITUTI GIURIDICI CHE L’IMPRENDITORE DEVE CONOSCERE E SAPER MANEGGIARE CON CURA (VI PARTE)

Dichiarazioni e garanzie: conoscere per allocare il rischio

Nel percorso che conduce dall’avvio delle trattative alla sottoscrizione del contratto definitivo, vi è un momento nel quale le informazioni raccolte, le verifiche effettuate e le criticità individuate devono trovare una precisa traduzione contrattuale.

È il momento delle dichiarazioni e garanzie, che nella prassi delle operazioni societarie e commerciali rappresentano uno degli strumenti più importanti attraverso i quali le parti disciplinano e distribuiscono i rischi dell’operazione.

Il tema assume particolare rilievo nelle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie, di aziende o rami d’azienda, ma può ricorrere, con modalità diverse, in molte altre tipologie di contratti.

La loro funzione, in estrema sintesi, è quella di consentire all’acquirente di conoscere e, soprattutto, di sapere chi sopporterà le conseguenze economiche qualora la realtà si riveli diversa da quella rappresentata al momento della conclusione del contratto.

Che cosa sono, in concreto, le dichiarazioni e garanzie?

Le “dichiarazioni e garanzie” sono, innanzitutto, dichiarazioni attraverso le quali una parte – normalmente il venditore – rappresenta alla controparte l’esistenza di determinate circostanze relative al bene, all’azienda o alla società oggetto dell’operazione.

Si tratta, ad esempio, di dichiarazioni relative alla titolarità delle partecipazioni cedute, alla situazione patrimoniale e finanziaria della società, all’assenza di contenziosi rilevanti, alla regolarità dei rapporti di lavoro, alla posizione fiscale, alla titolarità dei diritti di proprietà intellettuale, alla validità dei contratti più importanti o all’esistenza delle necessarie autorizzazioni amministrative.

Accanto alla dichiarazione può essere prevista una vera e propria garanzia convenzionale, destinata a produrre conseguenze nel caso in cui quanto dichiarato non corrisponda alla realtà.

È importante, però, non fermarsi alla traduzione letterale dei termini.

Nella prassi contrattuale, infatti, le espressioni “dichiarazioni” e “garanzie” vengono spesso utilizzate unitariamente, all’interno di una disciplina più ampia, nella quale assumono rilievo non soltanto la veridicità delle informazioni fornite dal venditore, ma anche le conseguenze economiche della loro eventuale inesattezza.

In altri termini, non basta sapere che cosa il venditore dichiara, occorre sapere che cosa accadrà se quella dichiarazione si rivelerà falsa, incompleta o inesatta.

Dalla Due Diligence al contratto: il passaggio decisivo

Come già evidenziato nel precedente articolo di questa rubrica, la Due Diligence consente all’acquirente di conoscere la realtà dell’operazione e di individuare i relativi rischi.

Ma la Due Diligence, da sola, non costituisce una garanzia. Il suo risultato deve essere utilizzato per costruire il contratto.

Se, ad esempio, durante le verifiche emerge la presenza di un possibile contenzioso fiscale relativo a un periodo anteriore all’acquisizione, le parti potranno decidere di disciplinarne le conseguenze attraverso una specifica clausola di indennizzo.

Se, invece, emerge una situazione che incide sul valore economico della società, il problema potrà essere affrontato attraverso una modifica del prezzo.

Ancora, potrà essere previsto che il venditore rilasci una specifica dichiarazione e garanzia sulla situazione della società alla data del closing, assumendo l’obbligo di tenere indenne l’acquirente dalle conseguenze economiche derivanti dalla sua eventuale violazione.

È proprio in questo passaggio che la Due Diligence diventa contrattualmente efficace.

L’obiettivo non è eliminare il rischio, cosa evidentemente impossibile, ma stabilire chi lo sopporta e a quali condizioni.

Dichiarazioni e garanzie nascono sempre e soltanto nel contratto definitivo?

La risposta è no.

Nel corso della trattativa il potenziale acquirente può chiedere, e il venditore può fornire, numerose informazioni relative alla società, all’azienda o al bene oggetto dell’operazione. Tali informazioni possono essere contenute in una lettera di intenti, in un term sheet, in una puntuazione, nella documentazione predisposta per la Due Diligence o in altri documenti scambiati tra le parti.

Ma occorre fare attenzione a non confondere l’informazione con la garanzia.

Dire, ad esempio, che “non risultano contenziosi rilevanti” non equivale necessariamente a dichiarare e garantire contrattualmente che “non esistono contenziosi rilevanti” e, soprattutto, non significa automaticamente che il venditore abbia assunto l’obbligo di tenere indenne l’acquirente dalle conseguenze economiche derivanti dall’eventuale inesattezza di tale affermazione.

La differenza può sembrare sottile, ma è decisiva: nella prima ipotesi siamo nell’ambito della comunicazione di un’informazione resa durante la trattativa; nella seconda, la dichiarazione può assumere la funzione di una vera e propria pattuizione negoziale, alla quale le parti collegano determinati effetti.

Per questa ragione, quando le informazioni raccolte durante la Due Diligence sono particolarmente importanti ai fini dell’operazione, è opportuno valutare se esse debbano essere recepite nel contratto come specifiche dichiarazioni e garanzie, accompagnate dalla disciplina delle conseguenze derivanti dalla loro eventuale inesattezza.

Il percorso, quindi, può essere molto lineare: l’acquirente pone una domanda, il venditore fornisce un’informazione, la Due Diligence verifica quella informazione e, infine, il contratto stabilisce quale parte dovrà sopportare le conseguenze qualora la realtà si riveli diversa da quella rappresentata.

È proprio in questo passaggio che una semplice informazione può diventare uno strumento di allocazione contrattuale del rischio.

Dichiarazione e garanzia non sono la stessa cosa

Nella prassi è frequente distinguere tra dichiarazioni e garanzie di carattere generale e dichiarazioni riferite a specifici ambiti dell’attività della società o dell’azienda.

Le prime possono riguardare, ad esempio:

• la titolarità e la disponibilità dei beni o delle partecipazioni;
• la legittimità dei poteri di chi sottoscrive il contratto;
• l’assenza di vincoli o gravami non dichiarati;
• la corretta predisposizione dei bilanci;
• l’assenza di contenziosi rilevanti non comunicati;
• la regolarità fiscale e contributiva.

Le seconde possono invece essere costruite in relazione alle caratteristiche concrete dell’operazione.

Si pensi, ad esempio, a un’impresa industriale: potranno assumere particolare rilievo le autorizzazioni ambientali, i rapporti con i principali clienti e fornitori, la proprietà degli impianti, la titolarità dei marchi e dei brevetti, la posizione dei dipendenti o l’esistenza di eventuali passività ambientali.

La regola fondamentale è semplice: le garanzie devono essere costruite sulla realtà dell’operazione e non su un modello standard applicato indistintamente.

Garanzia legale e garanzia contrattuale: non sono la stessa cosa

Un punto particolarmente importante, soprattutto per l’imprenditore, riguarda la distinzione tra le garanzie previste dalla legge e quelle che le parti decidono autonomamente di inserire nel contratto.

Nel contratto di compravendita, il codice civile disciplina specifiche forme di garanzia, ad esempio in materia di vizi della cosa venduta e di mancanza delle qualità promesse.

Ma nelle operazioni di acquisizione societaria le representations and warranties hanno normalmente una funzione diversa.

Quando vengono cedute azioni o quote, infatti, l’oggetto immediato della cessione è costituito dalle partecipazioni sociali. Le dichiarazioni e garanzie possono invece riguardare la situazione patrimoniale, finanziaria, fiscale o gestionale della società cui quelle partecipazioni si riferiscono.

La Corte di Cassazione ha più volte sottolineato questa distinzione, riconoscendo alle clausole con cui il venditore assume specifici obblighi di garanzia rispetto a perdite o sopravvenienze passive una funzione autonoma rispetto alla garanzia legale prevista per la compravendita. In particolare, Cass. civ., sez. II, 24 luglio 2014, n. 16963 ha qualificato tali pattuizioni come obbligazioni accessorie al trasferimento, finalizzate a garantire l’esito economico dell’operazione.

La conseguenza pratica è importante: non bisogna dare per scontato che ciò che non è scritto nel contratto possa essere automaticamente recuperato attraverso le garanzie legali.

Nelle operazioni complesse, ciò che si vuole garantire deve essere, per quanto possibile, individuato e disciplinato espressamente.

E se dopo il closing emerge una passività?

È questa, probabilmente, la domanda che più interessa l’acquirente.

Supponiamo che, dopo il perfezionamento dell’operazione, emerga una passività fiscale relativa a un periodo precedente all’acquisizione, che non era stata rilevata durante la Due Diligence.

Se il contratto contiene una specifica garanzia o un’obbligazione di indennizzo riferita a quella situazione, l’acquirente potrà chiedere al venditore di sopportarne le conseguenze nei limiti e secondo le modalità stabilite nel contratto.

La giurisprudenza ha riconosciuto espressamente la funzione di queste clausole.

Con l’ordinanza 5 aprile 2023, n. 9347, la Corte di Cassazione ha esaminato una clausola relativa a sopravvenienze passive fiscali e previdenziali riferibili alla società oggetto della cessione, distinguendo le clausole di indemnity dalle clausole di price adjustment.

La distinzione non è meramente terminologica.

La clausola di indennizzo mira, in sostanza, a porre a carico del venditore il costo di una determinata passività o perdita che ricade sull’acquirente in conseguenza di una situazione riconducibile al periodo precedente all’acquisizione.

La clausola di aggiustamento del prezzo, invece, opera sul valore del corrispettivo e serve a determinare o modificare il prezzo sulla base di determinati parametri economici o patrimoniali.

La stessa Cassazione ha recentemente ribadito la distinzione tra i due meccanismi, evidenziando come l’indennizzo costituisca una prestazione eventuale e complementare rispetto al prezzo, mentre il price adjustment incide direttamente sulla determinazione del corrispettivo.

Il vero problema è dunque scrivere bene la clausola

Una clausola di garanzia generica rischia di produrre, in caso di controversia, risultati molto diversi da quelli che le parti avevano immaginato.

Occorre quindi prestare attenzione almeno ad alcuni elementi.

Che cosa viene garantito? La clausola deve individuare con sufficiente precisione la circostanza garantita.

Per quale periodo? È necessario stabilire se la garanzia riguarda esclusivamente fatti anteriori al closing o anche determinati eventi successivi.

Quali danni sono coperti? Non è affatto scontato che ogni conseguenza economica rientri automaticamente nella garanzia.

Qual è il limite dell’indennizzo? Nella prassi possono essere previsti limiti quantitativi complessivi, soglie minime, franchigie e importi massimi.

Entro quanto tempo può essere esercitata la garanzia? Anche la durata temporale della garanzia deve essere attentamente disciplinata, distinguendo, quando necessario, tra diverse categorie di rischio.

Come deve essere formulata la richiesta di indennizzo? Il contratto dovrebbe stabilire termini e modalità di comunicazione dell’evento, documentazione necessaria e procedure per la gestione di eventuali contestazioni di terzi.

Sono tutti aspetti che possono sembrare secondari al momento della firma, ma che diventano essenziali quando la clausola deve essere concretamente applicata.

Disclosure, conoscenza del rischio e limiti della garanzia

Un altro tema particolarmente delicato riguarda le informazioni già conosciute dall’acquirente.

Che cosa succede se un determinato rischio è stato espressamente comunicato durante la Due Diligence?

La risposta dipende, anzitutto, da come il contratto disciplina la questione.

Nella prassi delle operazioni societarie è frequente che il venditore chieda che le garanzie siano limitate o escluse con riferimento alle circostanze espressamente comunicate all’acquirente.

È il tema della c.d. disclosure.

Anche qui, però, non è sufficiente inserire una formula generica secondo cui l’acquirente “dichiara di conoscere ogni circostanza relativa alla società”.

Occorre chiedersi quali informazioni siano state effettivamente comunicate, con quale grado di specificità e quali effetti le parti abbiano inteso attribuire a tale conoscenza.

La questione è particolarmente importante perché una Due Diligence approfondita non significa necessariamente rinuncia alle garanzie contrattuali.

Come già ricordato nella precedente puntata, la giurisprudenza ha valorizzato la funzione delle clausole convenzionali di allocazione del rischio anche in presenza di circostanze conosciute o conoscibili, quando le parti abbiano inteso disciplinarne espressamente le conseguenze.

Il punto di vista del venditore

Le dichiarazioni e garanzie non rappresentano uno strumento destinato esclusivamente a proteggere l’acquirente.

Anche per il venditore è essenziale che il loro contenuto sia attentamente negoziato.

Una garanzia eccessivamente ampia, priva di limiti temporali o quantitativi, può infatti trasformarsi in un’esposizione economica difficilmente prevedibile anche dopo la conclusione dell’operazione.

Il venditore dovrà quindi prestare particolare attenzione:

• alla corretta delimitazione delle dichiarazioni rese;
• alle informazioni già comunicate all’acquirente;
• alle esclusioni e alle qualificazioni delle garanzie;
• ai limiti temporali dell’obbligo di indennizzo;
• alle soglie e ai caps eventualmente previsti;
• alla gestione delle richieste di indennizzo;
• alla distinzione tra rischi ordinari e rischi specifici dell’operazione.

L’obiettivo non dovrebbe essere quello di eliminare ogni garanzia, ma di rendere prevedibile l’esposizione residua del venditore.

Il punto di vista dell’acquirente

Per l’acquirente, invece, il rischio opposto è quello di affidarsi eccessivamente alla Due Diligence o di accettare un sistema di garanzie troppo generico.

L’acquirente dovrebbe domandarsi:

Quali sono i rischi che considero accettabili?

Quali rischi devono rimanere a carico del venditore?

Quali eventi potrebbero compromettere il valore economico dell’investimento?

Quali garanzie sono necessarie per proteggere l’equilibrio economico dell’operazione?

Da queste risposte dovrebbe partire la negoziazione delle representations and warranties. Non tutte le garanzie hanno, infatti, lo stesso peso.

Una passività fiscale potenziale di importo rilevante, un contenzioso significativo o la mancanza di un’autorizzazione indispensabile all’esercizio dell’attività possono richiedere una disciplina molto più puntuale rispetto a una circostanza di carattere meramente formale.

Anche in questo caso ritorna, quindi, il principio di materialità già richiamato nella Due Diligence.

Dichiarazioni e garanzie: uno strumento di allocazione del rischio

La funzione più importante delle representations and warranties può essere riassunta in una parola: allocazione.

Il contratto non può eliminare il rischio. Può però stabilire, almeno in larga misura, chi lo sopporterà. È questo il vero significato delle dichiarazioni e garanzie nelle operazioni complesse.

L’acquirente non chiede necessariamente al venditore di garantire che nulla potrà mai accadere dopo il closing. Chiede, piuttosto, che le conseguenze economiche di determinati eventi – già verificatisi, ma non ancora emersi, oppure riconducibili alla gestione anteriore all’acquisizione – non ricadano ingiustamente sul soggetto che ha acquistato.

Il venditore, dal canto suo, ha interesse a delimitare con precisione l’ambito della propria responsabilità, evitando che una garanzia contrattuale si trasformi in una responsabilità indefinita e potenzialmente illimitata.

La Cassazione, anche nella più recente giurisprudenza in materia di cessione di partecipazioni, ha riconosciuto proprio questa funzione delle clausole di garanzia, distinguendola dai meccanismi di determinazione o aggiustamento del prezzo.

Conclusioni

Le dichiarazioni e garanzie rappresentano uno degli strumenti più sofisticati, ma anche più concreti, attraverso i quali le parti possono trasformare il risultato della trattativa e della Due Diligence in un’effettiva disciplina contrattuale del rischio.

Per l’imprenditore, comprenderne la funzione significa comprendere che il prezzo non esaurisce l’equilibrio economico dell’operazione. Anche la distribuzione delle passività, dei rischi e delle conseguenze degli eventi non conosciuti al momento della conclusione del contratto concorre, infatti, a determinarne il reale contenuto economico.

È quindi importante che le representations and warranties non siano considerate una semplice appendice del contratto, né un insieme di clausole standard da inserire automaticamente nell’accordo.

Devono essere costruite sulla specifica operazione, sulle risultanze della Due Diligence e sui rischi che le parti hanno effettivamente deciso di assumere.

Perché, in definitiva, negoziare un contratto significa anche decidere chi dovrà sopportare le conseguenze di ciò che oggi non possiamo ancora conoscere.

Nella prossima pillola verrà esaminato il contratto preliminare, quale strumento attraverso il quale le parti assumono l’obbligo di procedere alla successiva stipula del contratto definitivo.

Avv. Maurizio Pugi